Matias Faya Abogado & Asoc.

01-02-2016

INDEMNIZACION POR DESPIDO DISCRIMITARIO 
Por César A. Vallejos 

I Concepto de discriminación. II Clasificación según su licitud. III. Indemnización por despido discriminatorio. IV. Ampliación de la protección. V. Trabajadores del servicio doméstico. VI. Conclusión. 


I Concepto de discriminación. 

Usualmente se utiliza el término discriminación con un sentido disvalioso o negativo. Pero este término no contiene en si mismo un sentido negativo ni disvalioso sino neutro. Discriminar significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra o una persona de otra. No obstante ello, cuando en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra doctrina se emplea la expresión abreviada "despido discriminatorio" se trata de una elipsis de la locución "despido motivado por una discriminación ilícita". 


II Clasificación según su licitud. 

Conforme con el Derecho Laboral y la Ley Antidiscriminatoria Nº 23592, se puede clasificar el término discriminar, según su licitud, en discriminación lícita y discriminación ilícita. 

Discriminación lícita. Se puede conceptualizar la discriminación lícita como aquella permitida porque no contraría ninguna prescripción del Derecho Laboral ni de la Ley Antidiscriminatoria. 

Los artículos 8 del Régimen Nacional del Trabajo Agrario Ley 22248 (RNTA.) y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT.), autorizan al empleador fundar su diferenciación en razones de bien común, es decir, le permiten discriminar entre trabajadores más y menos eficaces y más y menos laboriosos. 

Discriminación ilícita. A contrario sensu de la Discriminación lícita, de las prescripciones del Derecho Laboral y de la Ley 23592 surgen cuáles diferenciaciones constituyen discriminación ilícita. Seguidamente se analizan las normas que determinan cuáles discriminaciones están prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico: 


1 Convención 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT.) 

De conformidad con el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (CN.) la Convención 111 de la OIT. integra nuestro ordenamiento jurídico. Este Convenio que regula en materia de discriminación prescribe en su artículo 1 cuáles diferenciaciones son inaceptables en materia laboral. Establece que no podrá hacerse diferenciación, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social. 


2 Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. 

De acuerdo con lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la CN., la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. compone nuestro derecho positivo. Esta Declaración en su artículo 1 prohíbe las distinciones o exclusiones de trabajadores fundadas en razones de: raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar. 

Del análisis de la Convención 111 de la OIT. y de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. se observa que ninguna de estás dos normas hacen una formulación positiva sobre cuáles discriminaciones están permitidas, sino que determinan cuáles están prohibidas. 


3 Discriminaciones prohibidas por la LCT. 

a Discriminación por motivos sexo, raza, nacionalidad, creencia religiosa, edad, ideas políticas o gremiales. Su prohibición. 

El artículo 17 de la LCT. prohíbe al empleador que discrimine a los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, creencia religiosa, edad, ideas políticas o gremiales. 

El artículo 73 de la LCT. establece que el empleador no puede, durante la vigencia del contrato con vista a su resolución, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales. 

El artículo 81 de la LCT. prescribe que existe trato desigual cuando se produzcan diferenciaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza y obliga al empleador que, frente a idénticas situaciones, dispense igual trato a los trabajadores. 

b Discriminación por embarazo o maternidad. Su prohibición. Reparación económica. Presunción. 

El artículo 177 de la LCT. penaliza al empleador que discrimina a una trabajadora por causa de embarazo o maternidad y lo obliga a abonarle una reparación económica tarifada prescripta en el artículo 182 del mismo cuerpo legal. 

El artículo 178 de la LCT. establece la presunción iuris tantum de que una trabajadora es despedida por causa de embarazo o maternidad cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al parto. Para que está presunción se haga efectiva la trabajadora debe notificar con certificado médico la fecha probable de parto o requerir su comprobación al empleador. (confr. artículo 117 LCT.). 

c Discriminación por matrimonio. Su prohibición. Reparación económica. Presunción. 

El artículo 180 de la LCT. penaliza al empleador que discrimina a un trabajador por causa de matrimonio y lo obliga a abonarle una reparación económica tarifada regulada en el artículo 182 del mismo cuerpo legal. 

El artículo 181 de la LCT. establece la presunción iuris tantum de que un trabajador es despedido por causa de matrimonio cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio. 


4 Discriminaciones prohibidas por la ley 25013. Ausencia de presunción legal. 

El artículo 11 de la ley 25013 (modif. por el decreto 1111/98) penaliza el despido discriminatorio originado en motivos de: raza, sexo, religión e ideología con una reparación económica tarifada. 

A diferencia de las presunciones previstas a favor del trabajador para los supuestos de despido por embarazo, maternidad o matrimonio por la LCT. y el RNTA., la carga de la prueba estará a cargo del empleado, sin presunción legal alguna a su favor. 


5 Discriminaciones prohibidas por el RNTA. 

a Discriminaciones prohibidas por motivos de sexo, edad, raza, nacionalidad, estado civil, opiniones políticas, gremiales o religiosas. Su prohibición. 

El artículo 8 del RNTA. prohíbe al empleador efectuar discriminaciones fundadas en razones de sexo, edad, raza, nacionalidad, estado civil, opiniones políticas gremiales o religiosas. 

b Discriminación por embarazo o maternidad. Su prohibición. Reparación económica. Presunción. 

El artículo 118 del RNTA. penaliza al empleador que discrimine a una trabajadora por causa de embarazo o maternidad y lo obliga a abonarle una reparación económica tarifada. 

El artículo 118 del RNTA. establece la presunción iuris tantum de que una trabajadora es despedida por causa de embarazo o maternidad cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al parto. Para que está presunción se haga efectiva la trabajadora debe notificar con certificado médico la fecha probable de parto o requerir su comprobación al empleador. (confr. artículo 114 LCT.). 

c Discriminación por matrimonio. Su prohibición. Reparación económica. Presunción. 

El artículo 121 del RNTA. penaliza al empleador que discrimine a un trabajador por causa de matrimonio y lo obliga a abonarle una reparación económica tarifada. 

El artículo 120 del RNTA. establece la presunción iuris tantum de que un trabajador es despedido por causa de matrimonio cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio. 


6 Discriminaciones prohibidas por la Ley Antidiscriminatoria Nº 23592. 

El artículo 1 de la Ley Nº 23592 prescribe que quien menoscabe derechos y garantías fundamentales reconocidos por la ley fundamental será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionado. El mismo artículo particularmente considera actos u omisiones discriminatorias los determinados por motivos de: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. 


III Reparaciones económicas previstas por las normas. 

En el ítem anterior se distinguen cuáles discriminaciones están permitidas (discriminaciones lícitas) y cuáles están prohibidas (discriminaciones ilícitas). En este ítem se analizan en cuáles supuestos de despido discriminatorio se debe abonar al trabajador una indemnización tarifada y en cuales una indemnización integral. 

Es de destacar que a la indemnización tarifada o integral generada por despido discriminatorio se suman a las que derivan del despido inmotivado del trabajador. 

1 Indemnización tarifada. 

Seguidamente se analizan cuáles trabajadores tienen derecho a una indemnización tarifada y en cuales supuestos: 

a Trabajadores comprendidos en la LCT. 

Los trabajadores comprendidos dentro del régimen de la LCT. despedidos por causa de embarazo, maternidad o matrimonio tienen derecho a una indemnización especial equivalente un año de remuneraciones (confr. artículo 182 LCT.). 

b Trabajadores comprendidos en el RNTA. 

Los trabajadores comprendidos dentro del RNTA. despedidos por despido por causa de embarazo, maternidad o matrimonio tienen derecho a una indemnización especial equivalente a doce veces el importe del último sueldo. 

c Trabajadores comprendidos por la ley 25013. 

Se aplica la ley 25013 a los trabajadores que cumplen dos requisitos: 1) encontrarse comprendidos en el régimen de la LCT. y 2 ) haber celebrado sus contratos de trabajo a partir del 3 de octubre de 1998. A estos dependientes el artículo 11 de la ley 25013 los protege del despido fundado en motivos de: sexo, raza, religión e ideología. La protección se halla regulada en el artículo 11 del citado régimen (que fue modificado por el decreto Nº 1111/98 del PEN.) y dispone que el empleador que despide a un trabajador por cualquiera de los motivos expuestos precedentemente debe repararlo con una indemnización tarifada equivalente al incremento de un 30% de la prevista por el artículo 7 (indemnización por antigüedad) del mismo cuerpo legal. Para este cálculo no se aplica el llamado tope a la base, previsto en el segundo párrafo de este último artículo. 


2 Indemnización integral. 

En el punto 1 Indemnización tarifada se analizan cuáles despidos fundados en discriminación ilícita facultan al trabajador a reclamar una reparación económica tarifada. Para el resto de los supuestos de despidos motivados por diferenciación ilícita, al trabajador solo le está permitido reclamar las indemnizaciones derivadas del derecho común. Esta facultad se encuentra consagrada en el primer párrafo del artículo 1 de la Ley 23592 que dispone que el damnificado por una diferenciación jurídicamente inaceptable puede reclamar se le repare moral y materialmente el daño. 

Del análisis del artículo 1 de la ley 23592 surgen categorías de discriminaciones ilícitas: 

Primera. Las formuladas expresamente por la norma, estás son las fundadas en: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. 

Segunda: Las que no se hallan enunciadas expresamente por la norma. Para determinar esta categoría de discriminaciones ilícitas la ley 23592 se remite a las diferenciaciones no permitidas por normas de rango constitucional (Convenio 111 de la OIT. y Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.) . 

Mediante la aplicación del artículo 1 de la Ley Antidiscriminatoria el Juez se encuentra habilitado para proteger al trabajador que sufre una diferenciación que no se encuadra dentro de las discriminaciones previstas como antijurídicas por la LCT., el RNTA. y la Ley 25013. 


IV. Ampliación de la protección. 

La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. amplia la protección dispuesta por la LCT., el RNTA., la ley 25013 y la ley 23592. Esta Declaración en su artículo 1 extiende la prohibición de hacer diferenciaciones por las siguientes causas: color, orientación sexual, posición económica o cualquier otra condición social o familiar. 


V. El caso de los trabajadores del servicio doméstico. 

El autor del decreto ley 326/56 omitió proteger a los trabajadores del servicio doméstico del despido fundado en motivos de embarazo, maternidad, matrimonio, sexo, raza, nacionalidad, creencia religiosa, edad, ideas políticas o gremiales. 

Las prescripciones previstas en el artículo 1 de la Ley Antidiscriminatoria permiten al Juez aplicar la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. y condenar a pagar una indemnización integral al empleador que despida un trabajador por motivos fundados en razones de: raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar. 

De esta manera se subsana la falta de protección por despido discriminatorio del trabajador del servicio doméstico por razones fundadas en embarazo, maternidad y matrimonio (condición familiar o social), nacionalidad, edad, raza, sexo, credo, ideas políticas o gremiales. Y por la aplicación de la ley 23592 y de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. el Juez puede obligar a un empleador que despidió fundándose en una discriminación ilícita a un trabajador del servicio doméstico a abonarle una indemnización integral por el daño ocasionado, sumada a las indemnizaciones tarifadas que le correspondan por despido incausado según el decreto ley 326/56. 

No obstante la utilización del mecanismo legal descripto precedentemente, el trabajador del servicio doméstico se encuentra en un nivel de protección menor con respecto a los trabajadores comprendidos en los regímenes de la LCT. y el RNTA., pues éstos en los casos de discriminación por embarazo, maternidad y matrimonio cuentan con una presunción legal a su favor (confr. 178 y 181 LCT. y 118 y 120 RNTA), beneficio probatorio del que carece el trabajador comprendido por el decreto ley 326/56. 


VI. Conclusión. 

Del análisis de las normas con jerarquía constitucional o carácter supralegal (Convenio 111 de la OIT. y Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.) y de las normas de rango inferior se concluye que el legislador debería incorporar a la LCT., RNTA. y al decreto ley 326/56 la totalidad de las discriminaciones no toleradas por nuestro ordenamiento jurídico y establecer indemnizaciones tarifadas para cada una de ellas. Se considera que un sistema de reparación tarifada facilitaría al Juez laboral disponer su reparación pecuniaria y otorgaría al empleador la previsión necesaria para el caso de que decida resolver un contrato de trabajo contrariando dichas normas. 

(1): Profesor de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE.), de la Universidad de la Cuenca del Plata (UCP.) y de la Universidad Católica de Salta – Delegación Rectoral Corrientes (UCS.)